Estimant que les ESSMS privés font l'objet d'un contrôle de régularité par leur autorité de tarification, le Conseil d'État en déduit qu'ils ne répondent pas à la définition des "pouvoirs adjudicateurs". Dès lors, ils ne sont pas soumis au code de la commande publique.

Les gestionnaires de droit privé des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) ne doivent pas être considérés comme un « pouvoir adjudicateur » au sens du code de la commande publique, précise le Conseil d'État dans un avis important du 11 avril 2024.

Autrement dit : ils ne sont pas tenus de respecter les règles de procédure et mise en concurrence, plus contraignantes, édictées par le code de la commande publique.

Refus de subventions européennes

À l’origine de cet avis, le président du conseil régional de Nouvelle-Aquitaine a refusé que soient attribuées des subventions européennes à l'Association départementale pour adultes et jeunes handicapés de la Vienne (Apajh 86), qui assure notamment la gestion d'ESSMS pour personnes handicapées.

Les aides étaient demandées pour financer l'installation de chaufferies bois et réseaux de chaleur dans une maison d'accueil spécialisée, un foyer médicalisé et deux instituts médico-éducatifs.

Le président du conseil régional motivait son refus par « l'absence de documents justifiant le respect des règles liées à la commande publique ».

Demande d'avis du Conseil d'État

Contestant cette décision, l'Apajh a saisi le tribunal administratif de Bordeaux. Le juge l'a annulée, estimant que l'association « ne [pouvait] être regardée comme un pouvoir adjudicateur soumis aux règles de la commande publique ». L'affaire a ensuite été portée devant la cour administrative d'appel (CAA) de Bordeaux par la région Nouvelle-Aquitaine.